一、职（zhí）务行为的判定

　　在（zài）司法实践（jiàn）中，经（jīng）常会遇到（dào）以（yǐ）“职务行为”抗辩的（de）问题。由（yóu）于法律规定，如果（guǒ）当事人的行（háng）为系职务行为时，其后果由法人承担（dān），所以“职务行为”涉及到（dào）诉讼当事人（rén）和（hé）法律后（hòu）果的承担问题。因此，对于当事人“职务行为”的（de）认（rèn）定（dìng）相当重要。

　　职务行为（wéi）通（tōng）常是指工作人（rén）员行（háng）使（shǐ）职务的（de）行为，是履行职责的活动，与（yǔ）工作人员的个人行为相对应。

　　判断一个（gè）人的行为是否属（shǔ）于职务行为，一般来说可（kě）以从以下四个（gè）方面把握：

　　1、行为人的行为是否获得经营者的授权，其与经营者之间是（shì）否存在雇佣关系（xì）；

　　2、行为人的行为是否发（fā）生在工作时间和工作场所；

　　3、行为人（rén）的（de）行为是（shì）否以（yǐ）经营者的名（míng）义或身份实施；

　　4、行（háng）为人（rén）的行为与职务是否有内在的联系。

　　那么，到底如何来区分“职（zhí）务行为”与“非职务行为（wéi）”呢（ne）？这主要应从行（háng）为人在法人中的地（dì）位来区分：

　　（一）、法定代表人的（de）职务代表行（háng）为：

　　《中华人民共和国民法总则（zé）》第六（liù）十一条（tiáo）规定：“依照（zhào）法律或者法人章程的规定，代表（biǎo）法（fǎ）人从事民事活动的负责（zé）人，为法（fǎ）人的法（fǎ）定代表人。法定代表人以法（fǎ）人（rén）名义从事的（de）民事活动，其（qí）法（fǎ）律后果由法人（rén）承受。法人章程或者法（fǎ）人权力机构（gòu）对法定代表人代表权的（de）限制，不得对抗善意相对人。”职务代表行为和一般代理（lǐ）行（háng）为最（zuì）大的（de）区别在于“授权”问题上：代理人为代（dài）理行（háng）为时（shí）的代理权通常（cháng）须经被代（dài）理人的具体性授权或常规性授权（quán），且（qiě）程序性（xìng）限（xiàn）制（zhì）较为严格（gé）；而法定代（dài）表人的代表权由法定或章程规（guī）定，一般无需单独授权程（chéng）序。

　　鉴于法定代（dài）表（biǎo）人在法人（rén）中所担任职（zhí）务（wù）的特（tè）殊性，以及代（dài）表行（háng）为无需法人单独（dú）授权（quán）的特性，外部交易相对人更易对其（qí）“当然有权（quán）性”产（chǎn）生（shēng）信赖（lài）基础，并基（jī）于此信赖判（pàn）断与之进行交（jiāo）易。区分法定代表（biǎo）人是职务行为还是个人行为，一般来（lái）说可从以上几个方面进行认定：

　　1、法定代表人（rén）以谁的名义实施行为（wéi）；

　　2、法定代（dài）表人的行为是（shì）否（fǒu）经（jīng）过机构（gòu）授权；

　　3、法定代表人（rén）的行为是否（fǒu）超出了机构的授（shòu）权（quán）；

　　4、法定代表（biǎo）人行为所（suǒ）产生（shēng）的利益归属谁享有。

　　综合上述几个（gè）方面，主要（yào）还是法（fǎ）定代表人在对外民事行为中是否表（biǎo）明了其（qí）特殊的（de）身份，只要是以法人的名义从（cóng）事的民事行为，就应当认定为职（zhí）务行为（wéi）,如（rú）果相对方希望（wàng）和法（fǎ）定代表人个人发生关系，应当拒绝法定代表人（rén）特殊身份的表（biǎo）明。

　　（二（èr））、其他工作（zuò）人（rén）员的（de）职务（wù）代（dài）理行为：

　　法人工作人员（yuán）的职务行为可分为内部行为和（hé）外部（bù）行为，内部行为主要包括公司日常管理（lǐ）和运行的行（háng）为，外部（bù）行（háng）为是指与法（fǎ）人相对人进行交易和交往的行为，主要表现（xiàn）为与相对人（rén）磋商、签订及履行（háng）合同等行为。其他（tā）人员代（dài）表法（fǎ）人从事职务代理行（háng）为，必须依法人的授权，与（yǔ）相对交易人发生的（de）法律（lǜ）关系才由法人承担后果。当然，职务（wù）代理行（háng）为与普通（tōng）的代理行为并不相同，这主（zhǔ）要表（biǎo）现在相（xiàng）对（duì）人在交易过程中进行“外观判断”时（shí）所需持有的“注意程度”不同：对于职务代理行为（wéi），因代理人与法人之间存（cún）在着劳（láo）动雇佣关系，较容易使相（xiàng）对人对代（dài）理人是否（fǒu）具备充分代理（lǐ）权形成误（wù）判。

　　《中华人民共和国民法总则》第（dì）一百七十（shí）条规（guī）定：“执行法人或者非法（fǎ）人组（zǔ）织工作任务（wù）的人员，就其职（zhí）权范围内的（de）事项（xiàng），以法（fǎ）人或者非法人组织（zhī）的名（míng）义实施民事法（fǎ）律行为，对法人或（huò）者非法人组（zǔ）织发生效力（lì）。法（fǎ）人或（huò）者非法人（rén）组织对执行其工作任务的人员职权（quán）范围的限制，不得对抗善意相对人。”由此（cǐ）可（kě）见，《中华人民共和国（guó）民法总（zǒng）则（zé）》将职务行为明确（què）定（dìng）性为代理的一（yī）种，而且（qiě）对职务行为（wéi）的认定更加宽泛，毕竟（jìng）要（yào）求职（zhí）务代（dài）理行为在（zài）职权范围内的可操作性，显（xiǎn）然比单（dān）位（wèi）明确的（de）授（shòu）权大（dà）得多。

　　最高人民法院在四川省仁寿县新意建筑（zhù）劳务有限公（gōng）司、四川（chuān）中州（zhōu）建设工程有限公司建（jiàn）设工程（三）、非法人授权（quán）的个人行（háng）为：

　　无（wú）论是职务行为还是代理（lǐ）行为，其法律后果均由法（fǎ）人承担。但现实生活（huó）中也存在着无权代理的情形，如（rú）果行为人的（de）行为得不到法（fǎ）人的追认，那么由此产生的法律后（hòu）果只能由行为（wéi）人个人承（chéng）担。但是（shì），就法律的立法本意来讲（jiǎng），还是要最大限度地（dì）保护善意相对（duì）人的合法利益，规定了“表见代理（lǐ）制度”，表见代理的代理人所实施的（de）行为也属职务行为。

　　所谓表见代（dài）理，是指虽然行为人事实（shí）上无代理（lǐ）权，但相对人有（yǒu）理由认为行为人有代（dài）理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由（yóu）被代理（lǐ）人承担（dān）的（de）代理。

　　认证。表见（jiàn）代理的类型主要（yào）包（bāo）括：

　　1、授权表（biǎo）示型：本人以书面、口（kǒu）头或者其他形式（shì）直接或间接向相对人表示（shì）已经授权而实际（jì）上未（wèi）授权，相对人依（yī）赖本人的表示而与行（háng）为人进行的交易行为;本人（rén）将其具（jù）有代理权（quán）证明意（yì）义的文书印鉴交与他人，他（tā）人凭此（cǐ）以（yǐ）本人的名义从事民（mín）事活动，相（xiàng）对人对此信赖而进（jìn）行的交易（yì）；本人知道他人以（yǐ）自己的（de）名义实施民事行为而不作（zuò）否认表示（shì）的；允许（xǔ）他人作为自己的（de）分支机构进行活（huó）动。

　　2、权限逾越型（xíng）：本人对（duì）代（dài）理权作了某些限制却未在委托授（shòu）权书（shū）中（zhōng）显现（xiàn），或者本人先予授（shòu）权后又加以（yǐ）限制，但代理人仍按原来授权（quán）从事活动，相对人对此并（bìng）不知（zhī）情;本（běn）人委托授权（quán）不明（míng），而客观情况又能（néng）使（shǐ）善意相对人误信行（háng）为人有代理权。

　　3、权限（xiàn）延续（xù）型（xíng）:代理期间届满或代理事务（wù）完（wán）成后的代（dài）理；本人撤回委托后的代理。

　　二（èr）、合同纠纷中“情势变更（gèng）”原（yuán）则的适用条件（jiàn）

　　1、由于无法预（yù）料的自（zì）然环境变化的（de）影响（xiǎng）导致合（hé）同（tóng）目的无法实现，若继续（xù）履行合同（tóng）则必然造成一方（fāng）当事人取（qǔ）得全部合同（tóng）收益，而另一方当事人承担全部（bù）投资损失，受损方当（dāng）事人请求变更合同部分条款的，人民法院应（yīng）当（dāng）予以支持。

　　2、是否属于情势变更还是（shì）商业风（fēng）险，需要参照合同约定，并从可预见性、归（guī）责性以及产生后果等方面进行分析。

　　3、情（qíng）势（shì）变更原则适（shì）用的（de）前提（tí）是存在合同（tóng）成（chéng）立后（hòu）客观情况发生变化的情形，当事人（rén）对（duì）合同履行有（yǒu）预判的，应为（wéi）正常商业风险。

　　4、在合同履行过程（chéng）中发（fā）生的客观情况变化，当事（shì）人对如何继续履（lǚ）行合同进行了明确约定，表明当事人对合同履行过（guò）程中发生（shēng）的有关（guān）变化以及由此带来的影（yǐng）响已（yǐ）经（jīng）作出判断并就相关事宜的变更达成了合意，当事人一方再行主张适（shì）用情势变更原则的，不予支持。

　　5、因政（zhèng）府政策的调整，导致不（bú）能继续履行（háng）合同或者不能实现合同目的（de），属于合同当事人意志之（zhī）外的客观情（qíng）况发生（shēng）重大（dà）变（biàn）化的情形，应当适用情势变更原则（zé）。

　　6、在缔约（yuē）时（shí）对于（yú）合（hé）同的交易价格（gé）明（míng）知，对交易中的实际（jì）付出有明确的预期，不存在无法预（yù）见之情形，不能（néng）主（zhǔ）张适用情势变更原则（zé）。继续履行合（hé）同是否显失公平并（bìng）不能简单以（yǐ）合同签订（dìng）时（shí）的价格与合同履（lǚ）行（háng）时的价格进行纵向（xiàng）比（bǐ）较（jiào）。

　　7、合同签订背景发（fā）生（shēng）变（biàn）化，但当（dāng）事人（rén）在（zài）诉前未协商变更或者解除合同，且双方还共同（tóng）为继续履行合同准备（bèi），在诉讼中主张依据情势变更（gèng）原则要求解除（chú）合同的，不予支持。

　　8、合同已经（jīng）对的市场风险承担条款作出约定（dìng），说明双方（fāng）当事人已预见到市场风险，履行（háng）过程中（zhōng）出现的变化，属（shǔ）于正常（cháng）的（de）商业风险，不（bú）适用情势变更原则。

　　9、要慎重适用情势（shì）变更（gèng）原则，要将（jiāng）当事人（rén）对市场价（jià）格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。

　　三（sān）、关于给付（fù）诉讼的九个实务（wù）问题

　　给（gěi）付诉讼是当（dāng）事人请（qǐng）求被告履行一定公法义务的（de）诉讼，其（qí）前提（tí）是行政机（jī）关（guān）具有（yǒu）法律明确规定的职（zhí）责（zé）和义务，其拒绝履（lǚ）行、拖延履行违反（fǎn）了法律的规定（dìng）或其自身职（zhí）权的要（yào）求（qiú），此时，原告可诉请人民法院判令被告履行；法院经过审理，查明被告不履行法定职责（zé）的，判决被告在一定期限内履行。

　　1、法定职（zhí）责是指（zhǐ）法律明确规定的、直接解（jiě）决行政（zhèng）管理相对人诉求（qiú）的职责，不包（bāo）括（kuò）上级行政（zhèng）机关（guān）对下级行（háng）政机关、本级人民政府对所属工作部门（mén）的（de）层（céng）级监督、协调等内部管理（lǐ）职责。

　　2、法定职责是指对特定的行（háng）政相对人承担具体的作为义务（wù），被告没有（yǒu）履行相关义务，从而（ér）造成该行政相（xiàng）对人人身、财产损害的情形，而不是（shì）抽象（xiàng）、普遍意义上的法定职责。

　　3、履职诉（sù）讼中（zhōng）应当恪守职责法定要求，请求行政机关（guān）履行法定（dìng）职责必须以该行政机关具有（yǒu）法定职责为前（qián）提。

　　4、请（qǐng）求履行法定职（zhí）责之诉中，请求行政（zhèng）机关作出的只能是具有外部效力的调（diào）整。

　　5、起诉要求（qiú）被告履行法定（dìng）职责，起（qǐ）诉人应当提供证据初步证（zhèng）明其享有相应的合法权益、行政机（jī）关（guān）具有相关法（fǎ）定职责。公民、法人或者（zhě）其他组织（zhī）向人民（mín）法院起诉时，应（yīng）当提（tí）供其（qí）符合（hé）起（qǐ）诉条件的相应的证据材料。提起不履行法定职（zhí）责诉讼，起诉人应当提供证据初步证明其享有相应的合法权（quán）益，行政机关具有相（xiàng）应的法定职责（zé）义务（wù）。不能初步证（zhèng）明的（de），起（qǐ）诉不符合法定条件（jiàn）。

　　6、“向一个有管辖权（quán）的行（háng）政机关提（tí）出”是（shì）提起履行法定职责之诉应当（dāng）具备的条件。

　　7、给（gěi）付请求权不（bú）仅（jǐn）限于（yú）法律（lǜ）文件的规定（dìng），并且提起给付之诉也需要具备一定的起诉条件。例如，如果一般给付之诉涉及金钱给付内容，请（qǐng）求金钱给付的金额须已获确定；如果（guǒ）须由行政（zhèng）机关事先作出一个行政决定核定给付内容，则应经由提起一个履行法（fǎ）定职责之诉实现其权利要求（qiú）。提起给（gěi）付之诉（sù）也应遵守期限规定，如果期限（xiàn）届满同样也会（huì）丧失诉权（quán）。

　　8、被告明显（xiǎn）不具有（yǒu）法定职责的不作（zuò）为之诉可迳（jìng）行裁定驳回起诉。提起履行职责之（zhī）诉，对于原告（gào）来讲，需（xū）具有（yǒu）实（shí）体法上的请求权（quán）基础；对于被告来讲（jiǎng），需具有相应的法定职责。原告是（shì）否具有请求权基础、被（bèi）告是否具有相应的法定（dìng）职责，固然（rán）可以在实体审（shěn）理中查明，但在事实情（qíng）况和（hé）法（fǎ）律状况非常明（míng）显的情（qíng）况（kuàng）下，亦可以迳行裁（cái）定驳回起诉（sù），没有（yǒu）必要仅仅因为“拒绝”了（le）一个没有（yǒu）实（shí）体法上请求（qiú）权基础的申请而使一个（gè）明显不具有法定职责的行政机关卷进诉讼当中。

　　9、履行法定职责之诉应当结合“裁（cái）判时机”决（jué）定（dìng）判决内（nèi）容。所谓裁判时机成熟，意（yì）味着作出这样一（yī）个具体的、全面满足原告（gào）诉讼请求（qiú）的判决所依（yī）赖（lài）的所有事实和法律上（shàng）的前提都已具备。如果“案件事（shì）证尚未臻明确”，或者“尚需被告调查或者裁量”，就属于裁判时（shí）机不成熟。

　　四（sì）、把“微信”当证（zhèng）据

　　1.电子数据属于“其他能（néng）够证明借贷法（fǎ）律关系存在（zài）的证（zhèng）据”范畴（chóu）

　　根据（jù）《最高人民法院（yuàn）关于适用〈中华人民共和国（guó）民事诉（sù）讼法（fǎ）〉的解释》第116条第2款、第3款：“电子数（shù）据是指通过电子邮件、电子数（shù）据交换、网（wǎng）上聊天记录、博客、微博客、手机短信（xìn）、电子签（qiān）名、域（yù）名等形成或者存储在电子介质中（zhōng）的信息。存（cún）储在（zài）电子介质中的录音资（zī）料和影像资料，适用电子数据的（de）规定。”可知，电（diàn）子数据（jù）在日（rì）常生活中具体（tǐ）表（biǎo）现为电（diàn）子邮件、网上聊天记录、博（bó）客、微（wēi）博客（kè）、手机短信（xìn）、电子签名、域（yù）名（míng）等形成（chéng）或者存储在电子（zǐ）介（jiè）质中（zhōng）的信息。存储在电（diàn）子介质中的录音资料和影像资料（liào），适用电子数据的规定。具体到民间借贷（dài）纠纷（fēn）案（àn）件中，作为证明（míng）借贷关系存在的电子数（shù）据则（zé）集中（zhōng）表现为电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信等形成或者存储在（zài）电子（zǐ）介质中的信（xìn）息以及存（cún）储在电子介质中（zhōng）的录音资料和影像资料。由于（yú）电子数据一经形成便始终保持最初、最原始（shǐ）的（de）状（zhuàng）态，能够客（kè）观真实地反映（yìng）事物的本来（lái）面（miàn）貌，可（kě）长（zhǎng）期无损保（bǎo）存（cún），随时反复重（chóng）现。相对于物证（zhèng）易因周围环境的改变（biàn）而（ér）改变属性，书证易损毁和出现笔误，证人证言易被误（wù）传、误导、误记（jì）或带有主观性，电子数（shù）据（jù）则更具客观性和稳定性。但（dàn）必须注（zhù）意（yì）的是电子数据具有易破坏性。电子（zǐ）数（shù）据使用电磁介质，储存的数据修（xiū）改简单且不易留下痕（hén）迹，一旦（dàn）黑客入侵系统、盗用密码（mǎ），操作人员出现（xiàn）差错，供电（diàn）系统和网（wǎng）络出现故障、病毒等，电子数据均有可能被轻易地盗取、篡改甚至销毁，难以事后追（zhuī）踪和（hé）复原（yuán）。

　　因此，根据电（diàn）子数据容易被篡改的特性，人民法院在审查电子（zǐ）数（shù）据时（shí）应该把电（diàn）子数（shù）据的真实（shí）性尤其是其是否（fǒu）被篡改（gǎi）作为审核重点。当然（rán）与前面关于视听资（zī）料的论（lùn）述一样，只要（yào）当事（shì）人提供了证（zhèng）明借（jiè）贷关（guān）系存（cún）在（zài）的电子数据，就可被视为（wéi）《最高（gāo）人（rén）民法（fǎ）院关于审理民间借贷案（àn）件适用法律若干问（wèn）题的规定》的“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。

　　2.根据微信记录形成的方式，微信（xìn）证据分为文字微信记录、图片微信记录（lù）、语音微（wēi）信记（jì）录、视频微信（xìn）记录（lù）。

　　(1)文字（zì）微信（xìn）记录。包括与微信好友（yǒu）聊天、微信（xìn）朋友圈发（fā）布（bù）的文字以及公众微（wēi）信（xìn）号发布（bù）的（de）文章等以文（wén）字形式存在（zài）的信息。此（cǐ）类记录是微信中最常（cháng）见也是最多的内容，例（lì）如常见的“微信（xìn）借条”。文字记录通过手机（jī）截屏、拍照、导（dǎo）出等方（fāng）式都可以提取与固定。

　　(2)图片（piàn）微信记录。包括（kuò）与微信好友聊天过（guò）程中，发表微信朋友圈（quān）时和公众微（wēi）信号（hào）发布时（shí）转载、制作、拍摄的图片以（yǐ）及使用的（de）各类表（biǎo）情，图片、表情（qíng）所表达的意（yì）思通常要放置到整个（gè）聊（liáo）天记录（lù）、文章中去理解，通常不同的使用者所表（biǎo）达（dá）的意思均不同，有时可能不（bú）存在任何（hé）意义，办理保全公证时一定要将（jiāng）图片与（yǔ）其他记录整体进行（háng）公证，不建议单独对图片进（jìn）行（háng）保全公证。

　　(3)语音（yīn）微信记录。包括与微信（xìn）好友聊天、微（wēi）信（xìn）朋友（yǒu）圈发布的语音以（yǐ）及（jí）公众微信号（hào）发布的文章等以语音形式存在的信息。语音功能（néng）是近几年各大通讯（xùn）工具设计的新型功能，通过发送（sòng）语音的方（fāng）式代替（tì）文字（zì）编辑，交（jiāo）流更加便捷。与文（wén）字（zì）微信记录相（xiàng）比（bǐ），一个是存在形式上不一样，另一个更（gèng）重（chóng）要的不同是通过分辨、鉴定语音中的（de）声音来确定使用者（zhě）身份。

　　(4)视频微信记录。包（bāo）括（kuò）与微信好（hǎo）友聊（liáo）天过程中，发表微信朋友圈时和公众微信号发布时转载、制（zhì）作（zuò）、拍摄（shè）的视频（pín）。视频具有直观反映事实（shí）的作用，通常使用者自行（háng）拍（pāi）摄的视频更有（yǒu）证（zhèng）明力，转载或者制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑的（de）痕（hén）迹，通常证明力不如自行拍摄的（de），在办理保全公（gōng）证时（shí），要（yào）注意对（duì）视频形成方式的审查。对此类微信（xìn）记录宜采取刻（kè）录的方式提取（qǔ）和固（gù）定证据（jù）。